martes, 30 de agosto de 2016

La Pasiva con medio sueldo es inconstitucional


Así lo sentenció el Juzgado Provincial de Primera Instancia nº 2 en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería con asiento en la ciudad de Río Gallegos, a cargo del Dr. Francisco V. Marincovik -Juez, declarando inconstitucional el Artículo 152º b) de la Ley del Personal Policial nº 746/72, de la policía de la provincia de Santa Cruz, por lo que el policía que se encuentra en PASIVA (demandante) debe percibir el 100% de su salario, dado que descontarle la mitad implica un adelantamiento de la condena, y resulta violatorio al Principio de Inocencia, en cuando el policía se encontrare procesado, sin condena, es decir inocente hasta tanto se demuestre lo contrario. Para el juez corresponde que sea pasado a PASIVA pero no que le impidan cobrar el salario al 100%.-
La Ley 746/72, sancionada durante la dictadura militar y de doctrina típica de la "seguridad nacional" marcó una historia aberrante en el país, hoy acelera su ruina a la par que es utilizada comúnmente -por la Jefatura de Policía- por las amplias herramientas normativas que provee para castigos encubiertos pasando por alto los principios básicos del derecho como, en este caso, el principio de inocencia.-
La acción de amparo fue impulsada por la asesora letrada de la Asociación Civil Policial, Dra. Julieta Gini; el fallo fue bien recibido por el defendido como así por la asociación que continúa tras claros objetivos para que el trabajador policial pueda desempeñarse laboralmente en un pleno estado de derecho, e inserto en una comunidad democrática.-
Estos actos jurídicos refuerzan los pedidos realizado al gobierno provincial desde el 2012 planteando la incongruencia de las normativas policiales tradicionalistas -que aun se siguen aplicando- con la Constitución y el Derecho Internacional Humanitario; esto fue constado en la última paritaria laboral del año 2015 , pues por el momento esta vedada al trabajador policial. Estos pactos no fueron cumplidos por el gobierno provincial y la Jefatura de Policía.- 



FALLO



TOMO: XLIV
REGISTRO: 12066
FOLIO: 72/76
Río Gallegos, 25 de agosto de 2016.-

Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados ...............C/ POLICÍA DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ S/AMPARO", Expte. Nro. S-17.135/15, que tramitan ante esta Secretaría Nro. DOS, venidos a despacho para dictar sentencia, y;

RESULTANDO:
Que a mérito del escrito de fs. 10 ...................... se presenta en representación de ................ e interpone formal acción de amparo contra la POLICÍA DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ solicitando se revoque el acto administrativo identificado como Disposición Nro. 1422-D.l. "R"/15, por medio de la cual se dispone declarar en situación de pasividad al amparista, pidiendo, además, la declaración de inconstitucionalidad del art. 119 inc. "d" de la Ley del Personal Policial Nro. 746 y art. 184 del Dec. 2091/72 (Reglamento Ley del Personal Policial Nro. 746 y art. 184 del Dec. 2091/72 (Reglamento del Régimen Disciplinario Policial) para el caso particular.-
Que la declaración de "pasividad" deviene ilegal, ilegítima y arbitraria, en cuanto no se le ha dado al amparista posibilidad de realizar defensa alguna, negándosele la vista de las actuaciones, ni se lo llamó a efectuar descargo alguno.-
Que el 28 de octubre de 2015 se notificó a ........... de la disposición en la ciudad de Los Antiguos, donde trabajaba.-
Que la decisión tuvo origen en una causa que se encuentra en etapa de instrucción en sede penal, por lo que se afecta su estado de presunción inocencia.-
Que el actor se encuentra procesado por el hurto de la batería de un automotor, proceso que lleva más de dos años en trámite, en autos caratulados ............. Expte. Nro. 9995/13, Juzgado de Instrucción Nro. Uno de las Heras, Santa Cruz.-
Que el procesamiento de su cliente sin preventiva se decretó el 5 de junio de 2014, pero no se encuentra firme ya que fue apelado el 16 de junio de 2014, sin encontrarse resuelto a la fecha de la demanda.-
Que paralelamente se iniciaron actuaciones administrativas caratuladas ....... de Policía s/Sumario Administrativo", 001-SUM.ADM.CRIAL.A/15, también pendiente de resolución al momento de la demanda.-
Que pese a ello se dictó el acto administrativo donde se lo pone en situación de pasividad, lo que provoca que se le abone la mitad de su remuneración.-
Que fue notificado de esa resolución sin copia íntegra de la misma y de sus actos preparatorios, lo cual -dice- es arbitrario.-
Seguidamente plantea la inconstitucionalidad de la Ley 746 y sus reglamentos, haciendo referencia a su origen en períodos no democráticos.-
En referencia al caso concreto, dice que la norma es inconstitucional por afectar el preámbulo constitucional, en cuanto a la misión de "afianzar la justicia", los arts. 16, 14, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional.-
Ofrece pruebas y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.-
A fs. 19 se requiere el informe previsto por el art. 7 de la ley provincial 1117, librándose el oficio de estilo a la Jefatura de la Policía de Santa Cruz.-
A fs. 34 comparece el Sr. José Luis Cortés, en carácter de Comisario General, Jefe de Ja Jefatura de Policía de la Provincia de Santa Cruz, con el patrocinio letrado de la Dra., Patricia Cortés y el Dr. Hugo Daniel Ortiz, contestan el traslado de la demanda promovida y presentan informe, solicitando que se rechace la acción de amparo impetrada por el presentante.-
Dice que la acción es improcedente, pues la vía elegida no sería idónea. Advierte que el acto en la demanda dice que pide la revocación de una disposición que afecta a ....... lo que afectaría, más allá de tratarse de un evidente error material, el derecho de defensa de la autoridad demandada.-
Que la resolución fue notificada mediante acta del día 28 de octubre de 2015; acto por el que se lo habilitaría a ejercer su derecho de defensa, y que el amparista no ha solicitado en vía administrativa copia de la Disposición atacada.-
Que en el expediente administrativo ........... pidió tomar vista pero no acreditó su personería. Que, asimismo, en esas actuaciones se intentó hacer comparecer al amparista, siendo imposible llevar a cabo la declaración de descargo, dado que el ..... no se encontraba en la localidad de Los Antiguos.-
Que también se procuró la comunicación con el amparista vía telefónica y a través de su pareja, sin resultados.-
Que la resolución que se pretende que se deje sin efecto y se revoque se encuentra firme en sede administrativa, ya que el quejoso no ha articulado recurso alguno y ha dejado vencer los plazos establecidos para ello.-
Que la resolución por la que se procesó al actor se encuentra firme desde el 13 de abril de 2015.-
Que luego del auto de procesamiento se procedió, el 26 de octubre de 2015 a readecuar la situación administrativa de ...... conforme lo normado por el art. 119 inc. "d" y art. 152 de la Ley 746, art. 184 del Régimen Disciplinario Policial.-
Niega que la autoridad policial haya actuado con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.-
Que toda persona que ha ingresado voluntariamente a la fuerza policial se somete por su propia voluntad al régimen normativo que rige la institución.-
Dice que el estado policial es definido por el art. 27 de la Ley 746 como "...la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y decretos para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de la Policía Provincial. Tendrá Estado Policial, con los deberes y derechos esenciales que determina esta ley, el personal policial de todos los cuerpos”; entre ellos, la sujeción al régimen disciplinario.-
Que la ubicación en situación pasiva fue decretada en un proceso administrativo, emitido por autoridad con poder suficiente. Cita jurisprudencia. Impugna la vía intentada, impugna prueba, ofrece prueba y solicita se rechace la demanda, con costas.-
A fs. 59 se llaman autos para dictar sentencia.-

CONSIDERANDO;
I.- Introducción al caso:

........ interpone formal acción de amparo contra la POLICÍA DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ solicitando se revoque el acto administrativo identificado como Disposición Nro. 1422-D.1."R"/15, por medio de la cual se dispone declararlo en situación de pasividad, pidiendo, además, la declaración de inconstitucionalidad del art. 119 inc. ”d", 152 inc. "b" de la Ley del Personal Policial Nro. 746 y art. 184 del Dec. 2091/72 (Reglamento del Régimen Disciplinario Policial) para el caso particular.-
Como vimos, los argumentos principales del amparista se concentran en la garantía de igualdad de trato en iguales circunstancias y en el principio de inocencia (arts. 16 y 18 de la C.N.). Agrega el amparista que, en razón de la aplicación de dichas normas, sufre un descuento de sus haberes que afecta su situación económica.-
Efectivamente, conforme surge de fs. 22, el Agente de Policía fue declarado en situación "de pasiva", mediante Disposición Nro. 1.422-D.1-"R"/15 de fecha 26 de octubre de 2015. La medida, dictada en el marco del sumario abierto (Expte. Nro. 001 -SDM.ADM-CRIA.LA/14, es una consecuencia del procesamiento (sin prisión preventiva) dictado en la causa penal caratulada ...... s/ Hurto", Expte. Nro. 9995/13, procedente del Juzgado de Instrucción Nro. Uno de Las Heras.-

II.- Cuestión formal.-
La autoridad policial, al producir el informe que se le requirió en los términos del art. 7 Ley 1117, comienza por objetar la procedencia de la vía elegida. Para ello, expone una serie de criterios que, respecto de esta materia, son francamente restrictivos en cuanto a la posibilidad de utilizar la acción de amparo como vehículo apto para acceder a una intervención judicial útil en la defensa de cualquier derecho, siempre, claro, que se cumplan los recaudos del art. 43 de la Constitución Nacional.-
Por ejemplo, la autoridad demandada argumenta que el amparista no acredita que se hubiere producido una situación fáctica extrema que justifique la procedencia del remedio excepcional del amparo; que no acredita la configuración de una situación que pueda calificarse de arbitraria o ilegal.-
Pues bien, la situación fáctica y jurídica se produce con el dictado del acto administrativo por el que se aparta de sus funciones al agente policial y se limita su salario al 50%. La arbitrariedad o ilegalidad de ese acto -que, a mi juicio, es sólo parcial- será analizada en el apartado siguiente, pero sin duda configura una situación de gravedad, en cuanto afecta un aspecto que va más allá de lo simplemente patrimonial, dado el carácter alimentario de una parte importante del salario. Además, la garantía de igualdad y el principio de inocencia, si son afectados de modo manifiesto, merecen una intervención judicial inmediata. El propio art. 43 de la C.N., a partir de la reforma de 1994, establece que no es necesario agotar las vías administrativas como recaudo previo para recurrir a la vía del amparo judicial. Vale decir, el agente policial puede instar una acción de amparo sin necesidad de interponer recursos previstos por el ordenamiento administrativo o sumarial policial.-
De este modo, si bien el amparo puede resultar un proceso excepcional, ello no implica que deba estar precedido de recaudos formales que terminen degradando su importancia y utilidad.-
Me veo obligado a recordar que los principios de acceso a la justicia, "pro actione", "pro homine" han sido insistentemente revalorizados por la jurisprudencia de la CSJN y de la Corte Interamericana de Justicia, modificando sustancialmente el cuadro de valores, principios y derechos (así como las relaciones, jerarquías y prioridades que los articulan) que un magistrado debe ponderar al momento de decidir cuestiones como ésta; la admisibilidad de un reclamo judicial por la vía del amparo constitucional.-
Un experimento mental basta para descartar alguna de las objeciones efectuadas por la autoridad demandada. Basta con preguntarse qué vía judicial más idónea tenía el amparista para acudir, en forma rápida y efectiva, en la defensa de sus derechos. La respuesta es obvia. No estamos ante una situación jurídica o fáctica compleja y los derechos involucrados merecen un acceso inmediato a la jurisdicción.-

III.- Cuestión de fondo:
La autoridad policial explica que el acto administrativo ha sido dictado dentro del debido proceso administrativo por autoridad con facultades suficientes.-
En ese contexto, el Sr. Jefe de Policía señala que, estando el amparista sometido a sumario, debido a la existencia de una causa penal en la que fue procesado, estando dicho procesamiento firme, se readecuó su situación de revista, aplicado los arts. 184 del Régimen Disciplinario y art. 119 inc. "d" y 152 de la Ley 746. Con ello quedaría descartada la actuación
ilegal y arbitraria.-
Recordemos de qué trata la normativa citada por la autoridad policial.-
El art. 184 del Régimen Disciplinario prevé que si el personal fuere procesado por hechos ajenos al servicio, aun cuando no implicara prisión preventiva, revistará en servicios pasivo hasta tanto duren sus efectos.-
En el mismo sentido, el art. 119 inc. "d" de la ley 746 establece que el personal subalterno que se encontrare sometido a proceso en sumario judicial, revistará en "pasiva" hasta tanto dure esta situación.-
Estas normas, a su vez, deben ser articuladas con la previsión del art. 152 de la citada ley, en cuanto establece que el personal que reviste en situación "de pasiva" percibirá la mitad del sueldo y los suplementos generales.-
Existen, como ya he argumentado en casos precedentes, dos cuestiones a analizar.-
Una de ellas es el sometimiento a situación "de pasiva" del agente policial "procesado"; caso en que nos debemos preguntar si es razonable su aplicación sin consideración de particularidades casuística, como pueden ser los supuestos de "suspensión del juicio a prueba” o delitos menores no relacionados con la prestación de servicio. También nos podemos preguntar si es razonable que un agente sometido a proceso, dependiendo el tipo de delito, pueda prestar servicio en áreas de trabajo que no impliquen comprometer los valores y compromisos que la autoridad policial tiene para con la comunidad. Otro interrogante se relaciona con la existencia de trámites judiciales y sumariales tan extensos que conspiran contra el derecho del justiciable a recibir una decisión judicial o administrativa oportuna. La excesiva duración de las causas (en especial si incluyen la aplicación de una medida preventiva que representa un costo laboral, personal y pecuniario) se constituye en un verdadero adelantamiento de condena y, por tanto, inconstitucional (art. 18 C.N.).-
Desde ya, se trata, en general de interrogantes -salvo el relacionado con la excesiva demora de la justicia penal para resolver la cuestión- ajenos a este proceso de amparo y a la situación de ......-
La posibilidad de que este agente siga prestando servicio activo mientras dura el sumario (y mientras se define de modo definitivo su situación penal) requiere un análisis de la situación particular del agente (su legajo, por ejemplo) y de los hechos que se le imputan que excede en mucho las posibilidades de la acción de amparo, al menos en la forma en que fue propuesta la acción y dados los elementos probatorios agregados. Es decir, a mi juicio, no contamos con elementos de juicio que me indiquen que la decisión de pasar al agente a situación "de pasiva" sea arbitraria o irrazonable.-
En ese sentido, parece prudente que los agentes de policía, en tanto funcionarios públicos encargados de cumplir y hacer cumplir la ley, se vean sometidos, en esa delicada misión, al deber de mantener determinadas exigencias mínimas de decoro e integridad en la vida pública y privada.-
El denominado Estado Policial (art. 27 Ley 746) implica el sometimiento a determinadas exigencias de conducta y a un código de disciplina exigente. Y esa exigencia es compatible y coherente con los deberes impuestos a toda fuerza de seguridad. Son tan altos los valores que la policía de seguridad debe salvaguardar que resulta prudente -y adecuado al sentido común- que estos servidores tengan sobre sí una exigencia estricta en cuanto al respeto a las leyes y pautas sociales. En ese contexto, que un agente imputado de un delito sea apartado provisoriamente de la función activa, parece una medida acorde a los fines de la Institución, y tiende a proteger valores superiores, como la prestación de un servicio de seguridad de alta calidad. El valor protegido justifica la exigencia y la imposición de costos personales, mientras sean provisorios y no impliquen de modo manifiesto un adelantamiento de castigo o excedan la mera función cautelar.-
Queda, entonces, fuera de todo reproche, al menos en el caso de autos, la facultad de la autoridad policial de dictar medidas preventivas, como la declaración en situación "de pasiva", en el contexto de los sumarios administrativos y cumpliendo los recaudos legales a que antes hice referencia. Ello, sin perjuicio de la reserva que merece en este caso la mora en la resolución de la causa penal y, por ende, del sumario administrativo.-
El otro aspecto fáctico y jurídico a analizar es el relativo a la aplicación, en este supuesto particular, de la reducción salarial prevista por el art. 152 de la ley 746.-
Sin dudas, la aplicación de esta norma implica una afectación intensa e inmediata de la situación económica del agente policial sometido a sumario. Pese a que se encuentra pendiente la resolución de su situación disciplinaria (y en este caso también penal), se aplica una medida que comporta un perjuicio patrimonial y puede constituir un verdadero adelanto de condena. En este supuesto devienen pertinentes las preguntas relacionadas con la potencial violación de los principio de inocencia (toda vez que puede constituir una pena adelantada) y garantía de igualdad (pues se denuncia la existencia de un trato diferencial no justificado).-
Ahora bien, dada la demora en producir una resolución definitiva dentro de un plazo razonable, el descuento de haberes durante el proceso y hasta tanto exista resolución firme en sede penal deviene -como ya adelanté- una sanción que agravia la manda del art. 18 de la Constitución Nacional. Este plazo procesal, aparentemente indeterminado, agrava de modo irrazonable la entidad y graduación de la pena y afecta el Estado de Inocencia (art. 18 C.N.) de que goza toda persona sometida a proceso (ya sea proceso penal o disciplinario).-
Si bien puede ser razonable que el agente no preste servicio activo durante el proceso (situación que tampoco debería prolongarse de modo indeterminado), el descuento de haberes, que no beneficia a la institución policial y solo tiende a generar un gravamen en la persona y familia de un agente beneficiado por el principio de inocencia, es -claramente- contrario a la garantía del debido proceso.-
No puedo dejar de destacar que, según el reglamento disciplinario policial, los sumarios no deben, en principio, exceder de treinta días de proceso. Es decir, cualquier medida preventiva que exceda ese plazo, prima facie, resulta contraria a la manda reglamentaria (art. 87 y ctes.).-
En este caso, se decidió pasar al amparista a situación de "pasiva", situación que se prolongaría hasta tanto se mantenga el procesamiento; pese a que el art. 179 del Reglamento prevé la posibilidad de dictar resolución, al menos provisoria (sujeta a una posterior revisión para el caso que se dicte una sentencia penal que amerita esa modificación) cuando hubiere suficientes elementos para el juicio administrativo.-
Entonces, sí existen suficientes elementos para resolver la situación disciplinaria inmediatamente, debería procederse de esa manera, evitando una penalidad indirecta y anticipada. Que, además, genera un perjuicio irreparable.-
Desde otra perspectiva, si no queda, dadas las constancias de la causa penal o sumarial, otra alternativa que esperar a la resolución penal, dicha espera no debería estar sometida a medidas que trasciendan la mera finalidad preventiva o cautelar. El descuento de haberes tiene, a mi juicio, ese efecto que excede lo cautelar.-
Desde esta perspectiva, y en este caso concreto, entiendo que la previsión contenida en el art. 152 inc. "b" de la ley 746, en cuanto ordena que, en todos los casos, el personal sometido a situación de "pasiva" debe recibir un descuento de haberes, es inconstitucional, por contrariar el principio de inocencia receptado en el art. 18 de la Constitución Nacional, como también por encontrarse la aplicación de esa norma teñida de "irrazonabilidad" (art. 28 CN).-
Debo aclarar que esta decisión en modo alguno implica la imposibilidad de cumplir la misión contemplada en los arts. 1º y 11º de la ley 688; toda vez que no se cuestiona ni anula la posibilidad de declarar el pase a situación de "pasiva" como medida preventiva destinada al personal policial sometido a procesamiento en causas penales. De este modo, se descarta la posibilidad de generar un perjuicio al servicio policial y al interés público implícito en esa actividad.-
Ello, por supuesto, determina que se haga lugar en forma parcial a lo demandado por el amparista. En consecuencia la autoridad policial, sin perjuicio de mantener, en caso de considerarlo conveniente para la integridad de la institución, la situación de "pasiva" del agente, deberá abstenerse de descontar haberes hasta tanto se resuelva su situación y se decida la penalidad a aplicar en el sumario administrativo.-
Dada la forma de resolver, las costas deben ser impuestas a la parte demandada perdidosa, en orden al principio objetivo de la derrota y lo normado en el art. 16 de la Ley 1117.-
Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se cumplan las normas tributarias vigentes.-

Por todo lo expuesto;
FALLO:
1.- HACER LUGAR parcialmente a la acción de amparo promovida por .......... contra la POLICÍA DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, ordenando a dicha autoridad que, sin perjuicio de mantener, en caso de considerarlo conveniente para la integridad de la institución, la situación de "pasiva” del amparista (art. 119 inc. "b" Ley 746), deberá abstenerse de descontar haberes hasta tanto se resuelva su situación y se decida la penalidad a aplicar en el sumario administrativo. Asimismo, deberá restituir al Sr. ..... los haberes retenidos desde la declaración de "pasiva".-
2.- Declarar inconstitucional en el caso el art. 152, inc. ”b" de la Ley 746. Rechazando la inconstitucionalidad de los arts. 119 inc. "d" de la ley 746.-
3.- Imponer las costas causídicas a la parte demandada.-
4.- Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se cumplan las normas tributarias vigentes.-
5.- Regístrese y Notifíquese.-

Fdo. Francisco V. Marinkovic - Juez

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